A qualificadora do homicídio mediante pagamento se comunica ao mandante do crime?

Por Rodrigo Leite

O § 2º do art. 121 do Código Penal lista as qualificadoras do crime de homicídio, sendo elas, I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II – por motivo fútil; III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime.

A hipótese do art. 121, § 2º, inciso I, do Código Penal é o homicídio mediante “mediante paga ou promessa de recompensa”, também conhecida por homicídio mercenário. Trata-se de qualificadora de índole subjetiva.

A hipótese denominada de “paga” ocorre quando o recebimento ou a recompensa são anteriores ao cometimento do crime. A “promessa de pagamento”, como o nome indica se dá com a expectativa do recebimento da recompensa após o cometimento do delito.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci as hipóteses do art. 121, § 2º, I, “são formas específicas de torpeza. É o homicídio mercenário, cometido porque o agente foi recompensado previamente pela morte da vítima (paga) ou porque lhe foi prometido um prêmio após ter eliminado o ofendido (promessa de recompensa). Vale-se o legislador, neste inciso I, do § 2.o, do art. 121, de interpretação analógica, ou seja, foram fornecidos exemplos de torpeza, como matar por paga ou promessa de recompensa, para depois ampliar, deixando a critério do intérprete: ou outro motivo torpe. A torpeza, em casos não descritos na lei, portanto, há de ser tão repugnante quanto esses dois motivos.”

Estamos diante de crime plurissubjetivo ou plurilateral, pois exige a atuação de duas pessoas: o mandante (que paga ou promete o pagamento) e o executor ou sicário (quem efetua, na prática, o homicídio).

O pagamento não deve ser necessariamente em dinheiro. A doutrina diverge, porém, se há necessidade de ser em algo que tenha valor econômico imediato. Para Nelson Hungria e Magalhães Noronha, sim. Já para Damásio de Jesus e Cleber Masson, não (pode ser a promessa de um emprego, por exemplo).

A doutrina e a jurisprudência TAMBÉM DIVERGEM se a qualificadora do art. 121, § 2º, do Código Penal deve se estender ou comunicar ao mandante. Tratamos do tema em nosso Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 316-323.

Para Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 540-541) “respondem pelo crime qualificado o que praticou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa”. Adiante ele defende que “os motivos que qualificam o crime de homicídio, na hipótese de concurso de pessoas, são incomunicáveis, pois a motivação é individual, e não constituem elementares típicas.”  Também para Fernando Capez e Stela Prado (2012, p. 664) por constituir circunstância subjetiva, não se comunica.

A corrente que entende que não se comunica defende que a qualificadora ou tipo qualificado não é uma elementar, mas sim uma circunstância, de modo que não se comunica se tiver natureza subjetiva, como no caso.

Essa é a posição majoritária na doutrina.

Todavia, no STJ predomina a posição segundo a qual entende que  no homicídio mercenário, a qualificadora da paga ou promessa de recompensa é elementar do tipo qualificado e se estende ao mandante e ao executor do crime.

Entende-se que há comunicabilidade, pois as circunstâncias de natureza subjetiva comunicam-se quando se tratarem de circunstâncias elementares, como é o caso das qualificadoras – HC 78.643/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 21/10/2008; HC 99.144/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 04/11/2008; HC 291.604/PI, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/10/2015; REsp 1262706/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016; REsp 1201548/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016; AgInt no REsp 1681816/GO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 03/05/2018; HC 447.390/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/04/2019.

Por outro lado, no REsp 1415502/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 17/02/2017, foi dito que os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são elementares (essentialia delicti); aqueles que integram o acréscimo, estruturando o tipo derivado (qualificado ou privilegiado) são circunstâncias (accidentalia delicti). Assim, no homicídio, a qualificadora de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa é circunstância de caráter pessoal e, portanto, ex vi art. 30 do CP, incomunicável. Considerou-se, a meu ver corretamente, que a qualificadora da paga ou promessa de recompensa não é elementar do crime de homicídio e, em consequência, possuindo caráter pessoal, não se comunica aos mandantes.

Também não admitindo a comunicabilidade temos o HC 277.953/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 20/11/2014; HC 403.263/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/11/2018; AgRg no AREsp 1473963/RN, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/08/2019.

Num posição que defende que a comunicabilidade dependerá do caso concreto disse a Sexta Turma no  REsp 1209852/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016), que não obstante a paga ou a promessa de recompensa seja circunstância acidental do delito de homicídio, de caráter pessoal e, portanto, incomunicável automaticamente a coautores do homicídio, não há óbice a que tal circunstância se comunique entre o mandante e o executor do crime, caso o motivo que levou o mandante a empreitar o óbito alheio seja torpe, desprezível ou repugnante. Essa linha de pensamento é defendida por Cleber Masson (2017, p. 545).

Abraço a todos.

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Rodrigo Leite – Natal/RN

Autor e co-autor de 4 livros jurídicos (Saraiva e Juspodivm)

Mestre em Direito Constitucional

Assessor de Desembargador do TJRN

Professor da Pós On-line de Civil da Rede Kroton

Conteudista dos sites justicapotiguar.com.br (RN), novodireitocivil.com.br (BA), meusitejuridico.com.br (SP) e supremotv.com.br (MG)