Por Rodrigo Leite
No último dia 20 de abril de 2020, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de repercussão geral segundo a qual “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas” (RE 636.886/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes – Tema 899).
O caso analisado envolvia gestora que deixou de prestar contas de recursos recebidos do Ministério da Cultura. O Tribunal de Contas da União (TCU) determinou a restituição ao erário dos valores recebidos. Não houve a restituição, e, por isso, foi proposta execução de título executivo extrajudicial, na forma do art. 71, § 3º, da CR/88: “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo.”
O Supremo Tribunal Federal manteve a decisão do TRF5 que decretou a prescrição. Para o Supremo, somente são imprescritíveis as pretensões de ressarcimento ao erário com base na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificados na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).
Os demais atos ilícitos – os não dolosos atentatórios à probidade da administração e aos anteriores à edição da Lei 8429/1992 – são prescritíveis; aplicando-se a eles o que fora decidido no RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 03/02/2016: é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil – Tema 666.
Como dito, as ações lastreadas em decisões dos Tribunais de Contas que resultem imputação de débito ou multa têm eficácia de título executivo e, por isso, são submetidas a prazo prescricional. Foi esse o raciocínio trilhado pelo STF.
As execuções de ressarcimento ao erário baseadas nessas decisões são prescritíveis, pois, segundo o STF “a Corte de Contas, em momento algum, analisa a existência ou não de ato doloso de improbidade administrativa. Além disso, não há decisão judicial caracterizando a existência de ato ilícito doloso, inexistindo contraditório e ampla defesa plenos, pois não é possível ao acusado defender-se no sentido da ausência de elemento subjetivo (dolo ou culpa).”
Aos casos análogos – decisões oriundas do Tribunal de Contas – deve-se aplicar, segundo o STF, o art. 174 do CTN que estabelece em 5 anos o prazo para a cobrança do crédito fiscal.
O ressarcimento determinado pelos Tribunais de Contas é prescritível por essa razão: nas ordens emanadas pelo TCs não se analisa o elemento subjetivo do agente. Essa análise cabe ao Poder Judiciário e será baseada na leitura do art. 37, § 5º, da CR/88, para o qual, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
Esse dispositivo, segundo José dos Santos Carvalho Filho (Constituição Federal Comentada… p. 1035) “tem provocado profundas controvérsias em sua interpretação, algo justificável diante da imprecisão de seu enunciado e da falta de indicação sobre o que efetivamente pretendeu o Constituinte.” Para ele, a prescrição “não alcança a pretensão específica de ressarcimento ao erário.”
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Comentários…p. 260), por exemplo, entende que o art. 37, § 5º, da CR/88, comporta duas regras. A primeira é a fixação da prescrição por lei, o que o autor diz ser “chover no molhado”, visto que a fixação legal sempre vigorou entre nós. A segunda, de acordo com ele, estabelece a imprescribilidade das ações “visando o ressarcimento dos prejuízos causados.”
Também Celso Ribeiro Bastos (Comentários…p. 167) afirma que as ações de ressarcimento são imprescritíveis, opção constitucional criticada pelo autor, pois, segundo ele, a regra é a prescritibilidade das pretensões.
O argumento segundo o qual a decisão do TCU configuraria ofensa ao artigo 37, § 5º, da CR/88, e, portanto, seria imprescritível, não foi adotada, pois como dito a Corte de Contas não analisa a existência de elemento subjetivo do agente (dolo ou culpa) para que o caso pudesse se amoldar (ou não) à tese fixada no RE 852475/SP, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 08/08/2018, com repercussão geral – tema 897: “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa.”
Em síntese, é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário baseada em decisão de Tribunal de Contas, pois estamos diante de título executivo (art. 71, § 3º, CR/88) e nessa esfera não se analisa o elemento subjetivo do agente, tarefa do Poder Judiciário. Sobre os mesmos fatos analisados pela Cortes de Contas, todavia, poderá ser cabível ação de improbidade administrativa na qual se discutirá a culpa ou o dolo do agente. Nessa seara – a judicial – poderá ser aplicada a tese do RE 852475/SP (Tema 897): a da imprescritibilidade dos atos dolosos previstos na LIA.
Essas distinções devem ser efetuadas em cada caso concreto.
Abraço a todos.
Quer receber notícias e informações jurídicas gratuitas pelo whatsapp? Informe nome e cidade e entre na minha lista de transmissão: 84-99431-2074.