O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), citou o conceito do constitucionalismo abusivo, do professor americano David Landau, ao suspender trechos do decreto Decreto 10.003/2019, que havia exonerado membros do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda).
Com a decisão de Barroso, os mandatos dos conselheiros foram restabelecidos até o termo final, e também foram mantidas: a eleição dos representantes das entidades da sociedade civil em assembleia específica; a realização de reuniões mensais pelo órgão; o custeio do deslocamento dos conselheiros que não residem no Distrito Federal e a eleição do presidente do Conanda por seus pares.
Ao decidir na ADPF 622, ajuizada pela PGR, Barroso afirma que os retrocessos democráticos atualmente não decorrem mais de golpes de estado com o uso das armas.
“As maiores ameaças à democracia e ao constitucionalismo são resultado de alterações normativas pontuais, aparentemente válidas do ponto de vista formal, que, se examinadas isoladamente, deixam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade”, diz Barroso. “Porém, em seu conjunto, expressam a adoção de medidas que vão progressivamente corroendo a tutela de direitos e o regime democrático”.
Este fenômeno tem sido chamado de “constitucionalismo abusivo”,
“legalismo autocrático” e “democracia iliberal”. Os conceitos, diz o ministro, aludem a experiências estrangeiras que têm em comum a atuação de líderes carismáticos, eleitos pelo voto popular, que, uma vez no poder, modificam o ordenamento jurídico, com o propósito de assegurar a sua permanência no poder.
O modus operandi desses líderes, afirma, consiste em: ” (i) a tentativa de esvaziamento ou enfraquecimento dos demais Poderes, sempre que não compactuem com seus propósitos, com ataques ao Congresso Nacional e às cortes; (ii) o desmonte ou a captura de órgãos ou instituições de controle, como conselhos, agências reguladoras, instituições de combate à corrupção, Ministério Público etc; (iii) o combate a organizações da sociedade civil, que atuem em prol da defesa de direitos no espaço público; (iv) a rejeição a discursos protetivos de direitos fundamentais, sobretudo no que respeita a grupos minoritários e vulneráveis – como negros, mulheres, população LGBTI e indígenas; (v) o ataque à imprensa, sempre que leve ao público informações incômodas para o governo”.
Segundo Barroso, essas experiências se passaram ou ainda estão presentes em países como Hungria, Polônia, na Romênia e Venezuela, de forma que o resultado “tende a ser a migração de um regime democrático para um regime autoritário, ainda que se preserve a realização formal de eleições”.
No Brasil, Barroso afirma que parece não ser o caso de ser falar em risco democrático, mas que é preciso atuar com cautela e aprender com as experiências internacionais.
“Nessa linha, as cortes constitucionais e supremas cortes devem estar atentas a alterações normativas que, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, em verdade se inserem em uma estratégia mais ampla de concentração de poderes, violação a direitos e retrocesso democrático”, afirma.
JOTA