Por Rodrigo Leite | Telegram: https://t.me/pilulasjuridicasSTFSTJ
O inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa cuida do prazo prescricional em face de servidor exercente de cargo efetivo. Nessa situação, a contagem da prescrição se dá à luz dos arts. 23, II, da Lei n. 8.429/1992 e, no âmbito federal, pelo art. 142 da Lei n. 8.112/1990. Para infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão o prazo é de 5 (cinco) anos. A Lei n. 8.112/90 pode ser aplicada por analogia caso não haja lei específica municipal, por exemplo, a tratar do tema – ver EDcl no REsp 1643498/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03/10/2017.
Nos termos do art. 142, § 2°, da Lei 8.112/1990, os prazos da prescrição administrativa sujeitam-se aos da lei penal quanto às infrações administrativas também capituladas como crime. Assim, a contagem prescricional da ação de improbidade administrativa quando o fato traduzir ou for capitulado como crime, não seguirá o prazo de cinco anos do art. 23, II, da LIA, mas deve ser pautado pelo Código Penal. Esse prazo prescricional é regido pelo art. 109 do Código Penal.
Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional (art. 109 do Código Penal c/c art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/90), pois o ajuizamento da ação por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto. E levando em consideração a assertiva acima porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica (REsp 1.106.657/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010; AgInt nos EDcl nos EREsp 1451575/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 13/10/2020; AgInt no REsp 1559948/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/04/2020).
Como dito, nos termos do art. 142, § 1°, da Lei 8.112/1990, os prazos da prescrição administrativa sujeitam-se aos da lei penal quanto às infrações administrativas também capituladas como crime. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que, em virtude da independência das esferas administrativa e criminal, a existência de apuração criminal não é pré-requisito para o uso do prazo prescricional penal, averiguado pela pena in abstrato (MS 25.401/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 27/05/2020).
No passado, o STJ entendia que quando o ato ímprobo configurasse (também) crime, a aplicação do prazo prescricional pela norma penal (art. 142 – Lei 8.112/1990) somente seria cabível na existência da respectiva ação penal (REsp 1407249/PB, julgado em 17/12/2015).
O STJ já considerou que esse prazo teria como termo inicial a data em que o fato se tornou conhecido da Administração (AREsp 1546193/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020). Chegou-se à conclusão que seria a data em que a Administração tomou conhecimento e não necessariamente por aquela autoridade específica competente para a instauração do Processo Administrativo Disciplinar – nesse sentido: MS 14.159/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 24/08/2011.
Todavia, mais recentemente, entendeu-se que o termo inicial da prescrição para apuração do cometimento de infração disciplinar é a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) e não da ciência da infração por qualquer servidor público (AgInt no RMS 58.488/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/09/2020; MS 25.401/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 27/05/2020).
O fato deve ter sido conhecido pela autoridade que irá apurar a conduta do servidor e não pela Administração, de modo genérico. Trata-se de compreensão que confere lógica ao art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/90 e que prestigia a efetividade; afinal, de pouco ou nada adiantaria se o fato fosse de conhecimento de agente que não tivesse competência ou hierarquia capaz de investigar, apurar e punir o servidor que cometeu a falta. A interpretação mais recente do STJ é a que confere melhor sentido e eficácia ao art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/90.
Cumpre salientar, por fim, que os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido – sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar – e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção (Súmula 635 do STJ). Ainda segundo o art. 169, § 2º, da Lei n. 8.112/90, a autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2o, será responsabilizada.